De beoordeling van de offertes wordt traditioneel opgesplitst in drie grote delen:
De drie stappen moeten in principe als afzonderlijke blokken worden beschouwd die in chronologische volgorde moeten worden doorlopen. Als een inschrijver niet voorbij de selectie raakt, kan hij niet worden toegelaten tot het regelmatigheidsonderzoek. Er kan pas overgegaan worden tot de fase van de vergelijking en de rangschikking als de offerte regelmatig werd bevonden.
In elk van de fases moet bovendien een volledig onderzoek worden gevoerd. Het volstaat met andere woorden niet om het onderzoek van een fase af te ronden als één reden tot niet selectie of onregelmatigheid werd ontdekt.
Ingevolge de introductie van enerzijds de impliciete verklaring op erewoord en anderzijds het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), is de bovenstaande traditionele visie onder druk komen te staan. Via de impliciete verklaring op erewoord wordt immers een gedeelte van de selectie, zijnde de controle van de uitsluitingscriteria, slechts verricht na de rangschikking op basis van de gunningscriteria. De introductie van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument leidt er zelfs toe dat bij Europese overheidsopdrachten de volledige selectiefase, zijnde de controle op de uitsluitingscriteria en de kwalitatieve selectiecriteria, tot na de opmaak van de rangschikking wordt uitgesteld. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument moet immers worden aanvaard als een voorlopig bewijs dat de inschrijver voldoet aan de toepasselijke uitsluitings- en selectiecriteria.
.
De aanbestedende overheid moet nagaan of er redenen zijn om de inschrijvers uit te sluiten van deelname aan de overheidsopdracht. Ter zake wordt verwezen naar punt 6.4.9.1.
De aanbestedende overheid dient eveneens te onderzoeken of de inschrijver beschikt over de vereiste technische en beroepsbekwaamheid en over voldoende economische en financiële draagkracht. Ter zake wordt verwezen naar punt 6.4.9.2.
.
De regelmatigheid van de offerte heeft betrekking op het voldoen van de offerte aan de eisen, voorwaarden en criteria vermeld in de aankondiging van de overheidsopdracht of in het bestek. Het onderzoek naar de regel matigheid moet ruim worden geïnterpreteerd, aangezien dit ook betrekking heeft op de naleving van de voorschriften van de wet en het onderhavig ontwerp, alsook op de naleving van het arbeids, sociaal en milieurecht.
Inzake de regelmatigheid moet een onderscheid worden gemaakt tussen de substantiële en de niet-substantiële onregelmatigheden. Een offerte is substantieel onregelmatig wanneer ze van die aard is dat ze:
De gevolgen van een substantiële of niet-substantiële onregelmatigheid zijn verschillend en dit afhankelijk van de gekozen plaatsingsprocedure.
(1) Als de overheidsopdracht via een openbare of een niet-openbare procedure wordt geplaatst en er wordt vastgesteld dat de offerte één (of meerdere) substantiële onregelmatigheden vertoont, dan heeft de aan bestedende overheid geen keuze. Dergelijke offerte is nietig en dient uit de verdere procedure te worden geweerd. Vertoont de offerte slechts één niet-substantiële onregelmatigheid, wordt de offerte niet nietig verklaard en in de verdere procedure behouden. Als de offerte ten slotte twee of meer niet-substantiële onregelmatigheden vertoont, dan wordt de offerte slechts nietig verklaard en uit de verdere procedure geweerd wanneer de cumulatie of combinatie van de diverse onregelmatigheden leidt tot een substantiële onregelmatigheid.
(2) Als de overheidsopdracht wordt geplaatst via een procedure waarin onderhandelingen toegelaten zijn (m.n. de OPZB, MPMO en VOMB) dan moet in eerste instantie een onderscheid worden gemaakt tussen de overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde de Europese drempels bereikt of overschrijdt en de overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde onder deze drempels
a. bij de overheidsopdrachten waarvan de raming de Europese drempels bereikt of overschrijdt moet een verder onderscheid worden gemaakt tussen de finale offertes en de offertes die de finale offertes
b. bij de overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde onder de toepasselijke Europese drempelbedragen blijft, hoeft er geen onderscheid te worden gemaakt tussen de finale offertes en de offertes die de finale offertes voorafgaan. Hier beschikt de aanbestedende overheid over een ruime discretionaire bevoegdheid en kan zij beslissen om een offerte die met een substantiële onregelmatigheid is behept nietig te verklaren, maar kan zij evengoed beslissen deze offerte te Hetzelfde geldt voor de offerte die behept is met meerdere nietsubstantiële onregelmatigheden die tot één van de situaties leidt die hierboven in (1) werden vermeld.
Inzake de onregelmatigheden worden de volgende onregelmatigheden door de wetgever in principe als substantieel beschouwd:
Hoewel het in principe substantiële onregelmatigheden betreft, moeten hier toch enkele kanttekeningen bij gemaakt worden. Hieronder wordt een overzicht gegeven van enkele in de praktijk vaak voorkomende onregelmatigheden.
De offerte dient opgesteld te worden in de taal die is aangegeven in het bestek. Als de offerte toch in een andere taal is opgesteld dan diegene die is aangegeven in het bestek, is er in principe sprake van een niet-substantiële onregelmatigheid. De aanbestedende overheid kan ze in theorie dus aanvaarden.
Als men een offerte in een andere taal dan het Nederlands wil aanvaarden moet steeds worden nagegaan of dit de gelijkheid der inschrijvers niet in het gedrang brengt. Bovendien moet men zich hoeden voor interpretatieproblemen met anderstalige offertes.
Als een inschrijver meer dan één offerte indient voor dezelfde overheidsopdracht, dienen beide offertes te worden geweerd als substantieel onregelmatig.
Let op: er is rechtspraak van de Raad van State die stelt dat er geen sprake kan zijn van twee offertes (van eenzelfde inschrijver) indien één van de betrokken offertes met een substantiële onregelmatigheid is behept (bijvoorbeeld: één van de offerte is niet getekend). De redenering van de Raad is dat dergelijk substantieel onregelmatige offerte nietig is en dus moeten worden geacht nooit te hebben bestaan.
Uiteraard geldt deze regel niet indien de indiening van varianten wordt opgelegd of toegestaan, of als de overheidsopdracht meerdere percelen bevat.
Deze regel is eveneens van toepassing op de individuele leden van een combinatie van ondernemers. Men mag met andere woorden niet in eigen naam een offerte indienen en daarnaast deel uitmaken van een combinatie van ondernemers die ook een offerte heeft ingediend.
De bedoeling van deze regel is om iedere inschrijver één gelijke kans te ge ven om de opdracht te winnen. Daarom moeten ze onmiddellijk hun beste aanbod indienen. Vanuit dezelfde redenering is het dan ook verantwoord om twee volledig identieke offertes alsnog te behouden.
Als bij het bestek een formulier is gevoegd voor het opmaken van de offerte en het invullen van de samenvattende opmeting of inventaris, moet de inschrijver hiervan in principe gebruik maken. Als de inschrijver gebruik wenst te maken van zijn eigen documenten, kan dat, maar draagt hij de volle verantwoordelijkheid voor de overeenstemming van het door hem gebruikte document met het door de aanbestedende overheid aangeleverde formulier.
Het gebruik maken van een ander dan het bij het bestek gevoegde formulier maakt dus niet steeds een substantiële onregelmatigheid uit. Als het gebruikte document alle nodige gegevens bevat, kan dit aanvaard worden.
De offerte dient steeds een aantal vermeldingen omtrent de inschrijver en het aanbod te bevatten, zoals:
Het ontbreken van één van deze gegevens maakt in principe een niet substantiële onregelmatigheid uit. Er moet geval per geval gekeken worden of de gegevens kunnen aangevuld/opgevraagd worden zonder de gelijkheid der inschrijvers te schenden.
De documenten die door de inschrijver via e-Tendering worden opgeladen, moeten niet individueel worden ondertekend. De ondertekening gebeurt immers in één beweging met name door het plaatsen van de handtekening op het zogenaamde indieningsrapport. Deze handtekening moet een gekwalificeerde elektronische handtekening zijn die uitgaat van een persoon die bevoegd is de inschrijver te verbinden. Een louter ingescande handtekening, zelfs al gaat deze uit van een bevoegd persoon, heeft in principe geen juridische waarde.
Een schending van de ondertekeningsvoorschriften heeft in principe de substantiële onregelmatigheid van de offerte tot gevolg. Het is niet mogelijk om de inschrijver na de indiening van de offerte te verzoeken om dat soort onregelmatigheid recht te zetten.
Als de offerte wordt ingediend door een combinatie van ondernemers, dan dient zij in principe te worden ondertekend door alle deelgenoten. Als dergelijke offerte niet door alle deelgenoten werd getekend, moet de offerte verplicht geweerd worden, zonder mogelijkheid om dat achteraf recht te zetten.
Bij een offerte die is ingediend door een rechtspersoon, dient steeds aan de hand van de statuten te worden nagegaan of de handtekening wel degelijk afkomstig is van het orgaan dat bevoegd is om de offerte te ondertekenen.
Eventueel kan de ondertekening bij volmacht gebeuren. In dat geval dient de geldigheid van de volmacht te worden gecontroleerd. Zo nodig kan de volmacht ook na de indiening van de offerte nog worden opgevraagd. De volmacht moet in voorkomend geval uiteraard dateren van voor het indienen van de offerte.
De laattijdige indiening van een aanvraag tot deelneming of een offerte leidt tot een substantiële onregelmatigheid. Deze onregelmatigheid is niet alleen relevant voor de openbare of niet-openbare procedures, maar ook voor procedures met onderhandelingen. De laattijdigheid wordt bepaald aan de hand van het precieze tijdstip dat vermeld wordt in de aankondiging.
In principe geldt de regel dat bij overheidsopdrachten vanwege de Vlaamse overheid offertes elektronisch ingediend worden via e-Tendering. Eén van de (vele) voordelen van deze wijze van indiening is dat de traditionele discussies over de wijze van versturing van de offerte en over de plaats en het tijdstip van indiening in principe vermeden kunnen worden.
Als bij het verplicht gebruik van e-Tendering alsnog een papieren offerte wordt ontvangen, dan dient deze offerte als substantieel onregelmatig te worden beschouwd en uit de verdere procedure te worden geweerd. Hetzelfde geldt wanneer, ingeval een indiening van papieren offertes wordt toegestaan, een inschrijver de regels uit het bestek inzake de indiening en opening uit het bestek heeft geschonden waardoor de gelijkheid der inschrijvers in het gedrang komt.
Een offerte bevat een ‘voorbehoud’ wanneer de inschrijver probeert om voorwaarden op te leggen, die afwijken van het bestek, de reglementering inzake overheidsopdrachten of andere toepasselijke wetgeving.
Voorbeeld: een inschrijver verwijst in zijn offerte naar zijn ‘algemene voorwaarden’.
Ook wat dit betreft zal steeds geval per geval moeten worden afgewogen of het ‘voorbehoud’ betrekking heeft op een essentieel onderdeel van de overheidsopdracht of niet. Alleen in het eerste geval moet de offerte geweerd worden als substantieel onregelmatig.
Let op: als men een voorbehoud aanvaardt, dient hiermee in het verdere verloop van de overheidsopdracht rekening gehouden te worden. De goedgekeurde offerte heeft immers voorrang op de bepalingen uit het bestek!
De aanbestedende overheid dient materiële fouten en rekenfouten in de offerte te corrigeren, rekening houdend met de werkelijke bedoeling van de inschrijver. Deze ‘werkelijke bedoeling’ kan bijvoorbeeld achterhaald worden op grond van een globale analyse van de offerte, een vergelijking met de andere offertes of met de marktprijzen.
Let op: enkel materiële fouten en rekenfouten kunnen gecorrigeerd worden. Andere fouten niet. Het is dan ook van belang om het verschil tussen een materiële fout of een rekenfout en andere fouten voor ogen te houden. Een rekenfout is het gevolg van een foute rekenkundige bewerking. Een materiële fout vloeit voort uit een verschrijving in de gebruikte termen van de berekening.
Voorbeeld: de offerte vermeldt: 3 x 5 = 10
Als de werkelijke bedoeling van de inschrijver 3 x 5 = 15 was, is er sprake van een rekenfout.
Als de werkelijke bedoeling van de inschrijver 2 x 5 = 10 was, is er sprake van een materiële fout.
De aanbestedende overheid kan eventueel contact opnemen met de inschrijver om zijn offerte aan te vullen of te preciseren. Dit kan ook gebruikt worden om de werkelijke bedoeling van de inschrijver te achterhalen. Weliswaar kan een inschrijver zijn offerte na de indiening niet meer wijzigen.
In de praktijk gebeurt het geregeld dat de aanbestedende overheid bepaalde hoeveelheden in het bestek te hoog of te laag inschat. De inschrijvers kunnen dit, onder bepaalde voorwaarden, aangeven in hun offerte. De aanbestedende overheid dient in geval van een overheidsopdracht voor werken met deze verbeteringen enkel rekening te houden als ze worden verantwoord in een verantwoordingsnota.
Als de aanbestedende overheid aanvaardt dat een hoeveelheid in het bestek verkeerd werd ingeschat, worden de overeenkomstige posten in de offertes van alle inschrijvers naar verhouding aangepast.
Voor wat betreft de rangschikking van de inschrijvers komt de aanvaarde vermindering enkel de inschrijver ten goede die ze heeft gesignaleerd. De vermindering wordt niet doorgevoerd in de offertes van de inschrijvers die de vermindering niet hadden opgemerkt. De bedoeling van deze bepaling is dat de aanbestedende overheid er belang bij heeft dat inschrijvers haar attent maken op een te hoge inschatting van de hoeveelheden. Dit soort verbeteringen leidt immers tot een verlaging van het offertebedrag en dus tot een betere prijs. Om die reden worden opmerkzame inschrijvers beloond. Vermeerderingen worden daarentegen ook voor de rangschikking toegepast op alle inschrijvingen.
Voorts dienen eventuele leemtes te worden aangevuld. Een ‘leemte’ is een onvolledigheid in hetzij de offerte, hetzij het bestek.
(1) Het algemene prijs of kostenonderzoek
Een aanbestedende overheid dient steeds na te gaan of de offertes abnormaal hoge of abnormaal lage prijzen of kosten bevatten, ook in het geval van een onderhandelingsprocedure.
Zowel een eenheidsprijs als de totaalprijs van de offerte kan ‘abnormaal’ zijn. Het abnormale karakter van een prijs of een kostencomponent kan (onder meer) worden afgeleid uit een vergelijking met de prijzen of kosten die worden vermeld in de andere offertes, en/of uit een vergelijking met de geldende marktprijzen of kosten.
Alvorens over te gaan tot het vragen van een echte prijs of kosten verantwoording, kan de aanbestedende overheid in een eerste fase de inschrijvers vragen om haar, op basis van artikel 35 KB Plaatsing 2017, alle nodige inlichtingen over de prijs of kosten te verstrekken teneinde deze te kunnen onderzoeken.
(2) Het bijzondere prijs en kostenonderzoek
Als de prijs of de kosten in een offerte na een onderzoek op grond van artikel 35 KB Plaatsing 2017 abnormaal lijkt of lijken te zijn, dient aan de inschrijver de mogelijkheid te worden geboden om deze prijs of kosten (schriftelijk) te verantwoorden. De aanbestedende overheid kan aldus niet op eigen houtje het vermoeden van abnormaliteit wegschrijven. De inschrijver dient ten minste twaalf kalenderdagen tijd te krijgen om zijn verantwoording aan te leveren.
Pas als blijkt dat het antwoord onvoldoende is, kan de offerte geweerd worden als substantieel onregelmatig. Niets belet weliswaar om aan de inschrijver eerst nog een tweede aanvullende verantwoording te vragen. Dat laatste is echter niet verplicht.
De strikte procedure voor de ondervraging moet steeds worden gevolgd in het kader van een openbare of niet-openbare procedure. Deze regeling is, behoudens andersluidende bepaling in het bestek, niet van toepassing op de MPMO, de VOMB en de OPZB voor zover het om een overheidsopdracht voor leveringen of diensten gaat met een geraamde waarde onder de Europese drempel of een overheidsopdracht voor werken met een geraamde waarde lager dan 500.000 euro. Doorgaans wordt geen gebruik gemaakt van een andersluidende bepaling in het bestek, aangezien abnormaliteiten in de prijszetting via de onderhandelingen worden uit geklaard.
De verantwoording van de inschrijver dient in elk geval voldoende concreet te zijn. De rechtspraak hierover is zeer streng. Als de verantwoording ontoereikend is, en het gaat om een niet-verwaarloosbare post, dient de offerte in principe geweerd te worden als substantieel onregelmatig.
Volgens het KB Plaatsing 2017 kan de verantwoording verband houden met:
1° de doelmatigheid van het bouwproces, van het studieproce van de producten of van de dienstverlening;
2° de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandig heden waarvan de inschrijver kan profiteren bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten;
3° de originaliteit van de door de inschrijver aangeboden werken, producten of diensten;
4° de eventuele ontvangst van rechtmatig toegekende overheidssteun door de inschrijver.
Deze opsomming is echter niet limitatief. Een inschrijver kan ook op andere gronden de schijnbare abnormaliteit van de prijzen in zijn offerte weerleg gen. Daarenboven kan de aanbestedende overheid de ontvangen motieven verder aanvullen en onderbouwen met eigen motieven. In dat laatste geval zal de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver wel de kans moeten geven om te reageren op deze bijkomende motieven.
Een aanbestedende overheid beschikt over een zekere appreciatiemarge om te beslissen of ze al dan niet om een prijs- of kostenverantwoording verzoekt. Onder meer voor verwaarloosbare posten zal het doorgaans niet nodig/opportuun zijn om een verantwoording van de eenheidsprijs te vragen. Als voor een verwaarloosbare post alsnog een verantwoording wordt gevraagd, en de inschrijver slaagt er niet in de prijs of de kost afdoende te verantwoorden, leidt dit niet tot de substantiële onregelmatigheid van de offerte.
(3) Het vermoeden van abnormale totaalprijs
In geval van een overheidsopdracht voor werken of een overheidsopdracht voor diensten uit de fraudegevoelige sector waarbij de economisch meest voordelige offerte louter op basis van de prijs wordt bepaald, is de aanbestedende overheid verplicht om een prijsverantwoording te vragen voor het totaalbedrag van een offerte als volgende voorwaarden vervuld zijn:
Bovenstaand vermoeden van abnormale totaalprijs is evenzeer van toepassing voor overheidsopdrachten voor werken en diensten in de fraudegevoelige sector waarbij de economisch meest voordelige offerte op basis van de beste prijskwaliteitsverhouding wordt bepaald en waar de prijs voor 50% of meer doorweegt.
Voor de overheidsopdrachten voor leveringen en de diensten in de niet fraudegevoelige sector waarvan de economisch meest voordelige offerte enkel op basis van de prijs wordt bepaald, kan in het bestek, zoals hoger aangegeven (zie punt 6.4.17.), een vermoeden van abnormale totaalprijs worden ingesteld. Conform het patere legem-beginsel, zal de aanbestedende overheid haar eigen besteksbepaling ook moeten toepassen en aldus tot een onderzoek van de offertes moeten overgaan die behept zijn met het vermoeden van abnormaliteit conform het (eventueel verhoogde) percentage dat in het bestek werd bepaald.
Let wel: het vermoeden inzake de abnormaal lage totaalprijs is evenmin, en behoudens andersluidende bepaling in het bestek, van toepassing wanneer gebruik wordt gemaakt van een onderhandelingsprocedure waarvan de geraamde waarde lager is dan de Europese drempels (leveringen en diensten) of 500.000 euro (werken).
Pas na het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes, kan een rangschikking worden opgesteld.
Als varianten toegestaan of vereist werden, dient één enkele rangschikking te worden opgesteld waarin zowel de basisoffertes als de varianten zijn opgenomen. Als vrije varianten mogen worden voorgesteld, beslist de aanbestedende overheid welke vrije varianten ze al dan niet meeneemt in de rangschikking.
In geval van verplichte of toegestane opties, dient de kostprijs van deze opties te worden inbegrepen in de prijs voor de rangschikking van de offertes. Inzake de vrije opties beslist de aanbestedende overheid welke vrije opties ze in aanmerking neemt voor de bepaling van de economisch meest voordelige offerte. Als een inschrijver, in geval van een overheidsopdracht waarvan de economisch meest voordelige offerte enkel op basis van de prijs of kosten wordt bepaald, aan een vrije of toegestane optie een meerprijs of een andere tegenprestatie heeft verbonden, wordt die vrije optie buiten beschouwing gelaten voor zover zulks mogelijk is. Zo niet moet de regelmatigheid van de betrokken offerte worden gecontroleerd.
Let op: de aanbestedende overheid is nooit verplicht om een optie te bestellen. Ook als zij een vrije optie in aanmerking neemt voor de rangschikking kan de inschrijver daaruit geen recht putten om de optie uit te voeren.
Bij overheidsopdrachten die verdeeld zijn in percelen dienen de percelen samen te worden beschouwd, rekening houdend met eventuele prijs verminderingen of verbetervoorstellen.
Als verscheidene inschrijvers bij een overheidsopdracht gelijk gerangschikt worden als economisch meest voordelige offerte, moet aan deze inschrijvers worden verzocht om schriftelijke prijsverminderingen of verbetervoorstellen voor hun offerte in te dienen.
Als er daarna nog gelijk gerangschikte offertes zijn, dient een loting te worden georganiseerd waartoe de betrokkenen worden uitgenodigd.
