Een plaatsingsprocedure kan worden omschreven als de manier waarop de aanbestedende overheid de opdrachtnemer zal kiezen die met de uitvoering van de overheidsopdracht zal worden belast.
De regelgeving overheidsopdrachten voorziet verschillende soorten plaatsingsprocedures. Traditioneel deelt men de plaatsingsprocedures op in twee categorieën: de algemene procedures en de uitzonderingsprocedures. Zoals uit de gebruikte terminologie al kan worden afgeleid, kan de aanbesteden de overheid steeds beroep doen op een algemene procedure maar zal men slechts in welbepaalde gevallen kunnen terugvallen op een uitzonderingsprocedure.
In dit hoofdstuk zal er enkel ingegaan worden op de meest gebruikte en voor MOW meest relevante plaatsingsprocedures.
Binnen de algemene procedures maakt de regelgeving een onderscheid naargelang welke ondernemers toegelaten worden om een offerte in te dienen.
Bij een openbare procedure zullen alle geïnteresseerde ondernemers een offerte kunnen indienen. De overheidsopdracht wordt gegund in één en dezelfde fase. Dit houdt in dat de aanbestedende overheid in één gemotiveerde beslissing zowel de geschiktheid van de ondernemer (selectie) als de kwaliteit van de offerte (regelmatigheid en gunning) beoordeelt.
In een niet-openbare procedure zullen niet alle geïnteresseerde ondernemers de kans krijgen om een offerte in te dienen. De overheidsopdracht wordt in twee fasen opgedeeld. In een eerste fase wordt de geschiktheid van de geïnteresseerden onderzocht (selectiebeslissing). De geselecteerde ondernemers zullen vervolgens worden uitgenodigd om een offerte in te dienen. In een tweede beweging wordt vervolgens de kwaliteit van de ingediende offertes beoordeeld (gunningsbeslissing). De aanbestedende overheid kan er eventueel voor kiezen om het maximaal aantal geselecteerde ondernemers, die een offerte mogen indienen, te beperken.
De aanbestedende overheid is vrij in haar keuze voor een openbare of een niet-openbare procedure. De keuze tussen beide procedures is onder meer afhankelijk van:
Andere elementen die bij de keuze een rol kunnen spelen, zijn onder andere de omvang en gevoeligheid van het bestek, de aard van de overheidsopdracht en het dringend karakter van de overheidsopdracht.
In een limitatief opgesomd aantal gevallen mag een aanbestedende overheid beroep doen op de onderhandelingsprocedure zonder vooraf gaande bekendmaking (hierna: OPZB). In het raam van deze procedure raadpleegt de aanbestedende overheid, voor zover mogelijk, rechtstreeks een aantal mogelijk geïnteresseerde ondernemers. In het kader van de OPZB is er geen verplichting om effectief over de ingediende offertes te gaan onderhandelen.
Hieronder worden de wettelijk voorziene gevallen kort overlopen, waarbij wordt aangeduid of deze voor werken (W), leveringen (L) of diensten (D) van toepassing zijn. Voor de volledigheid worden alle gevallen vermeld, maar enkel diegene die in de praktijk het meest voorkomen, zullen uitgebreider worden besproken.
27 Artikel 42, §1, 1°, a), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Wanneer de goed te keuren uitgave voor de uitvoering van een overheidsopdracht slechts een gering bedrag vertegenwoordigt, is een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking mogelijk.
Concreet betekent dit dat, wanneer het bedrag van de uit te voeren overheidsopdracht lager ligt dan 140.000 euro28 Voor opdrachten voor bepaalde diensten (met name inzake arbeidsbemiddeling, vervoersondersteunende diensten en bepaalde diensten op vlak van onderzoek en ontwikkeling) is dit bedrag niet 140.000 euro maar wel het Europese drempelbedrag (momenteel 215.000 euro). (excl. BTW)29 Opgelet: gegeven dat de 140 000 euro de facto een verwijzing is naar het Europese drempelbedrag van toepassing voor overheidsopdrachten voor leveringen en diensten die door federale overheden worden geplaatst, gaat het hier om een herzienbaar bedrag!, een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toegelaten is. Het vermelde bedrag is niet de geraamde waarde maar wel de werkelijke uitgave, zoals ze goedgekeurd wordt na de gunningsbeslissing. Een overheidsopdracht die onder de 140.000 euro werd geraamd, maar de regelmatige economisch meest voordelige offerte boven dit bedrag uitkomt, zal dan ook moeten worden stopgezet en via een andere plaatsingsprocedure worden heraanbesteed.
30 Artikel 42, §1, 1°, b), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is mogelijk, wanneer een overheidsopdracht dringend moet worden uit gevoerd.
Van dwingende spoed zal sprake zijn als de volgende voorwaarden vervuld zijn:
Voorbeeld: een brug die, na een uiterst zware aanrijding, op instorten staat.
Voorbeeld: als we het voorgaande voorbeeld nemen van de brug kunnen we zeggen dat het gevaar niet dermate hoeft te zijn dat het de dag van de aanrijding al zou instorten maar minstens dat de brug kan instorten vooraleer een openbare of niet-openbare procedure zou afgerond zijn.
Voorbeeld: een bestek is een aantal maanden blijven liggen…
Tenslotte is het van belang om in het achterhoofd te houden dat slechts gebruik gemaakt kan worden van deze hypothese in de mate dat daarmee de dwingende spoed verholpen is. Een structurele oplossing kan niet op deze basis, maar moet via een algemene procedure worden geplaatst.
Voorbeeld: een extreem strenge winterprik in februari doet een tekort aan strooizout ontstaan. Om de wegen voldoende veilig te houden voor de resterend winterperiode kan snel zout bijgekocht worden op basis van de hypothese van de dringendheid. Deze aankoop mag echter niet uitgebreid worden tot het aanleggen van een zoutvoorraad voor meerdere winters.
31 Artikel 42, §1, 1°, c), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Dit betreft de hypothese waarbij i.h.k.v. een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte aanvraag tot deelneming of offerte werd ingediend. In dat geval kan men gebruik maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.
Van een niet geschikte aanvraag tot deelneming of offerte is sprake wanneer:
Aangezien de voorwaarden, zoals vervat in het bestek van de oorspronkelijke overheidsopdracht, niet wezenlijk mogen worden aangepast in het bestek dat voor de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking zal worden gebruikt, zal deze hypothese in de praktijk zeer weinig kunnen worden toegepast. Het valt niet goed in te zien hoe een geringe (of niet-wezenlijke) aanpassing van het bestek plots wel op interesse kan rekenen of tot geschikte offertes zal leiden.
32 Artikel 42, §1, 2°, Overheidsopdrachtenwet 2016.
Als een overheidsopdracht wegens haar technische of artistieke specificiteit of wegens de bescherming van exclusieve rechten (intellectuele rechten) slechts aan één bepaalde uitvoerder kan worden toevertrouwd, is een beroep op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking mogelijk.
Let op: het volstaat niet dat de opdrachtnemer de enige marktspeler is. De aanbestedende overheid zal tevens moeten aantonen dat er voor het werk, de levering of de dienst in kwestie geen gelijkwaardig alternatief bestaat waar er wel meerdere marktspelers zijn en waar de mededinging bijgevolg wel volwaardig kan spelen.
Hierbij dient uiteraard nog eens het belang te worden onderstreept van een goede marktverkenning die is afgestemd op de behoeften van de aanbestedende overheid. Hoewel het op het eerste zicht kan lijken dat een monopoliesituatie voorhanden is, moet worden vastgesteld dat deze situatie in de praktijk niet vaak voorkomt. Soms is het zelfs een kwestie van zich niet te beperken tot de Belgische markt maar ook de Europese markt in beschouwing te nemen.
Voorbeeld: slechts één bepaalde onderneming kan een type vangrail in een bepaalde legering aanleveren en plaatsen. Op het eerste zicht is dit dus een monopolie. Als we echter de behoefte van de aanbestedende overheid nagaan, is de legering van de vangrail niet cruciaal maar dient er enkel een vangrail aangeleverd te worden die voldoet aan bepaalde normen of kwaliteitseisen. Marktverkenning toont aan dat meerdere ondernemingen vangrails met een iets andere legering kunnen leveren die nog steeds voldoen aan de gevraagde normen of kwaliteitseisen. In dergelijk geval kan dan ook geen beroep worden gedaan op de monopoliehypothese.
33 Artikel 42, §1, 2°, Overheidsopdrachtenwet 2016.
Een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking is mogelijk in geval van nieuwe werken of diensten die bestaan uit de herhaling van soortgelijke werken of diensten.
Voorwaarden zijn dat:
Let op: de voorgaande procedure moet aldus niet noodzakelijk een openbare of niet-openbare procedure zijn geweest. Ook een overheidsopdracht die via een MPMO, een concurrentiegerichte dialoog, een innovatiepartnerschap of VOMB werd geplaatst, kan worden herhaald.
Men moet wel een onderscheid maken tussen de herhaling en de verlenging (zie punt 6.3.4.) van een overheidsopdracht. In het kader van een herhaling gaat het om een nieuwe overheidsopdracht, waarvan het voorwerp wordt herhaald. Bij de verlenging wordt de oorspronkelijke overheidsopdracht voor een bepaalde periode verdergezet.
Voorbeeld: er werd een oorspronkelijke overheidsopdracht gesloten om de ramen van het Ferrarisgebouw schoon te maken. In die opdracht, die gesloten werd voor een initiële termijn van één jaar, is zowel een mogelijkheid tot herhaling als een mogelijkheid tot verlenging voorzien. Een herhaling van die overheidsopdracht zou betekenen dat het opnieuw schoonmaken van de ramen betreft maar ditmaal van het Consiencegebouw. Het langer verderzetten van de schoonmaakopdracht in het Ferrarisgebouw voor een bepaalde periode, is daarentegen te beschouwen als een verlenging van de overheidsopdracht.
In tegenstelling tot hetgeen het geval is bij onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking wordt bij een mededingingsprocedure met onderhandeling, op een enkele uitzondering na, de transparantie gegarandeerd door de publicatie van de overheidsopdracht via de officiële kanalen.
In tegenstelling tot de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gaat de wetgever er bij een mededingingsprocedure met onderhandeling (hierna: MPMO) van uit dat de aanbestedende overheid effectief met een of meer inschrijvers zal onderhandelen over de ingediende offertes. Als de aanbestedende overheid de overheidsopdracht toch wenst te gunnen op basis van de initiële offertes, en dus zonder onderhandelingen te voeren, zal zij daartoe een uitdrukkelijke bepaling moeten voorzien in de aankondiging van de overheidsopdracht.39 Artikel 38, §5, Overheidsopdrachtenwet 2016 Dergelijke bepaling zal evenzeer nodig zijn als de aanbestedende overheid de onderhandelingen in verschillende fases wenst te laten verlopen. Dergelijke fasering kan nuttig zijn om het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld te beperken.
Hieronder worden de wettelijk voorziene gevallen overlopen waarbij het gebruik van een MPMO wordt toegelaten.
40 Artikel 38, §1, 1°, a), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Eén van de voornaamste nieuwigheden uit de wetgeving van 2016 betreft de verruiming van de toepassingsmogelijkheden van de mededingings procedure met onderhandeling. De MPMO is met name steeds toe te passen als de aanbestedende overheid een behoefte heeft waarvoor er op de beschouwde markt eigenlijk geen pasklare oplossing voorhanden is. Gegeven het gebrek aan onmiddellijk beschikbare oplossingen, dient de aanbestedende overheid over de mogelijkheid te beschikken om over de inhoud van de ingediende offertes te onderhandelen en dit om de aangeboden oplossing zo nauw mogelijk te laten aansluiten bij haar behoefte.
41 Artikel 38, §1, 1°, b), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Deze hypothese bouwt verder op de bovenstaande hypothese, maar vormt op zich wel een afzonderlijke grond voor een MPMO. De hypothese die onder punt 5.2.2.1. werd vermeld, impliceert dat het mogelijk is om de op de markt bestaande oplossingen na onderhandelingen aan te passen tot een passende oplossing. Er zijn echter situaties denkbaar waar de oplossing voor de behoefte van de aanbestedende overheid nog niet bestaat maar nog dient te worden ontwikkeld. Met andere woorden, in deze hypothese is de gevraagde mate van innovatie vanwege de marktspelers nog een stuk groter: de oplossing voor de behoefte van de aanbestedende overheid bestaat niet uit het aanpassen van bestaande oplossingen maar wel uit een nog nieuw te ontwikkelen oplossing.
42 Artikel 38, §1, 1°, c), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Een variant op de twee bovenvermelde hypotheses, betreft de overheidsopdrachten die niet kunnen worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen en dit omwille van specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische of financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico’s.
Voorbeeld: het raamcontract voor de ICT-dienstverlening binnen de Vlaamse overheid alsook de bouw van een nieuwe verkeerscomputer voor de verkeersregelingen in de regio Antwerpen werden op basis van deze hypothese geplaatst.
43 Artikel 38, §1, 1°, d), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Als de technische specificaties door de aanbestedende overheid niet nauwkeurig genoeg kunnen worden vastgesteld, kan eveneens op een MPMO beroep worden gedaan. Deze hypothese impliceert een gebrek aan:
Het begrip “norm” omvat zowel de internationale, de Europese als nationale normen. Het gebrek aan een toepasselijke norm kan te wijten zijn aan o.m. het langdurige proces om tot een goedgekeurde nationale of internationale norm te komen. Dit tijdsverloop kan er, zeker in sectoren die aan een snelle technologische evolutie onderhevig zijn, toe leiden dat een norm de facto al achterhaald is op het moment van de goedkeuring
Een Europese Technische Beoordeling (European Technical Approval of ETA) kan worden omschreven als een document dat informatie bevat over de prestaties van een bouwproduct, met betrekking tot de essentiële kenmerken daarvan, overeenkomstig het desbetreffende Europese beoordelingsdocument.44 Artikel 2, eerste lid, 13°, van de verordening nr. 305/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 tot vaststelling van geharmoniseerde voorwaarden voor het verhandelen van bouwproducten en tot intrekking van richtlijn 89/106/EEG van de Raad, Pb.L. 1998, afl. 88, 5.
Dit begrip heeft dan weer betrekking op de technische specificaties op het gebied van ICT die zijn opgesteld overeenkomstig de artikelen 13 en 14 van Verordening nr. 1025/2012 van 25 oktober 2012 betreffende de Europese normalisatie.
Met een technisch referentiekader wordt ieder ander document bedoeld dan een Europese norm dat door Europese normalisatieinstellingen is opgesteld volgens de procedures die aan de ontwikkeling van de markt zijn aangepast.
45 Artikel 38, §1, 1°, f), Overheidsopdrachtenwet 2016.
Als het geraamde bedrag van de overheidsopdracht zonder BTW de door de Koning bepaalde bedragen niet bereikt, die alleszins lager moeten zijn dan de bedragen voor de Europese bekendmaking, is een MPMO mogelijk.
Vanaf 1 januari 2020 liggen deze bedragen op 750.000 euro voor werken en op 215.000 euro voor leveringen en diensten.
Aldus kan er tot 140.000 euro steeds gebruik worden gemaakt van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking (zie punt 5.2.1.1).
Komt men boven dit bedrag uit, maar blijft men bij een overheidsopdracht voor werken onder de 750.000 euro en bij een overheidsopdracht voor leveringen of diensten onder het Europese drempelbedrag46 Momenteel bedraagt dit Europese drempelbedrag 215.000 euro., kan er steeds gebruik gemaakt worden van een MPMO.
Let wel: het bedrag voor het gebruik van een OPZB heeft betrekking op het goed te keuren offertebedrag, terwijl het bedrag voor het gebruik van een MPMO betrekking heeft op de geraamde waarde.
47 Artikel 38, §1, 2° Overheidsopdrachtenwet 2016.
Dit betreft de hypothese waarbij i.h.k.v. een openbare of niet-openbare procedure enkel onregelmatige of onaanvaardbare offertes werden ingediend.
Onder deze hypothese gaan drie mogelijkheden schuil:
Van een onregelmatige offerte is bijvoorbeeld sprake wanneer de offerte niet voldeed aan een vereiste uit het bestek of wanneer de offerte op basis van abnormaal lage prijzen werd geweerd. Men spreekt van een onaanvaardbare offerte bijvoorbeeld wanneer de offerte niet relevant is voor de overheidsopdracht en er ingrijpende wijzigingen nodig zijn om de offerte te laten aansluiten bij de behoeften en eisen van de aanbestedende overheid.
Hoewel in de Overheidsopdrachtenwet 2016 niet meer uitdrukkelijk werd vermeld dat de oorspronkelijke voorwaarden van de overheidsopdracht niet wezenlijk gewijzigd mogen worden, moet toch voorzichtig worden omgegaan met wijzigingen aan het bestek. Als de overheidsopdracht ten gevolge van de wijzigingen een fundamenteel ander uitzicht krijgt, is het resultaat van de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure mogelijk niet meer relevant en dient eerder voor een nieuw openbare of niet-openbare procedure te worden gekozen.
In deze leidraad wordt de hypothese uit artikel 38, §1, 1°, e), Overheids opdrachtenwet 2016 die betrekking heeft op opdrachten die worden voor behouden aan bijvoorbeeld sociale werkplaatsen, niet in detail besproken aangezien deze hypothese binnen het Beleidsdomein MOW zelden of nooit voorvalt.
De ruime formulering van de hypotheses die onder punten 5.2.2.1 tot en met 5.2.2.4 werd besproken, biedt de aanbestedende overheden heel wat mogelijkheden om een MPMO als plaatsingsprocedure aan te wenden. Niettemin, moet met de aanwending van deze procedure toch voorzichtig worden omgegaan. Bij overheidsopdrachten voor werken kan men de MPMO bijvoorbeeld aanwenden voor werken die geen standaardwerken zijn, maar ook ontwerpen en innovatieve oplossingen omvatten. Bij overheidsopdrachten voor leveringen en diensten kan de MPMO dan weer nuttig zijn in geval van complexe aankopen zoals geavanceerde producten en intellectuele diensten, zoals bepaalde consultancy, architectuur of ingenieursdiensten of grote ICTprojecten. Voor standaardleveringen of – diensten die door veel verschillende spelers op de markt kunnen worden aangeboden, wordt best geen gebruik gemaakt van de MPMO.
49 Artikel 41 Overheidsopdrachtenwet 2016.
De vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekend making (VOMB) kan worden gebruikt voor overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde onder een bepaalde drempel blijft. Voor overheidsopdrachten voor werken gaat het om een (vaste) drempel van 750.000 euro en bij overheidsopdrachten voor leveringen en diensten gaat het om de (herzienbare) drempel voor de Europese bekendmaking.50 Momenteel bedraagt dit drempelbedrag 215.000 euro.
Bij een VOMB kan de aanbestedende overheid met de inschrijvers onderhandelen over de inhoud van hun offertes, maar kan zij evengoed beslissen de overheidsopdracht te gunnen op basis van de initiële offertes en dit zonder dat hiertoe een uitdrukkelijke bepaling nodig is in de aankondiging van de overheidsopdracht. Dergelijke uitdrukkelijke bepaling zal wel nodig zijn als de aanbestedende overheid de onderhandelingen in verschillende fases wenst te laten verlopen. Dergelijke fasering kan nuttig zijn om het aantal offertes waarover moet worden onderhandeld te beperken.
51 Artikel 92 Overheidsopdrachtenwet 2016.
Overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde lager is dan 30.000 euro kunnen via een aanvaarde factuur tot stand komen. Deze overheidsopdrachten worden, op een enkele vermelding na, niet behandeld in deze leidraad. Deze overheidsopdrachten zijn immers slechts in zeer beperkte mate aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen. In concreto zijn enkel de bepalingen uit Titel I van de Overheidsopdrachtenwet 2016 op deze overheidsopdrachten van toepassing. In deze titel zijn onder meer de algemene beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid opgenomen wat impliceert dat de aanbestedende overheden ook bij deze overheidsopdrachten met een beperkte waarde er principieel toe gehouden zijn meerdere geïnteresseerden te consulteren. Voor de volledigheid geven we mee dat bij dergelijke overheidsopdrachten met een beperkte waarde voorschotten toegestaan zijn en er geen verplicht gebruik is van elektronische communicatiemiddelen bij de plaatsing.52 Artikel 92 Overheidsopdrachtenwet 2016 waarbij artikelen 12 en 14 Overheidsopdrachtenwet 2016 uitdrukkelijk op deze opdrachten niet van toepassing worden verklaard.
